内容摘要：对于夫妻“忠实协议”公证能否给予法律上的积极评价，公证实务界的普遍意见是否定的，公证不予受理的理由很简单，就是“忠实协议”不属于法律调整范畴，属于夫妻间的道德行为标准，法律应止于床帏之外。本文从法学理论层面进行探讨，对具体“忠实协议”条文内容不作论述。本文认为夫妻“忠实协议”公证应为法律所允许，并通过对夫妻“忠实协议”的适法性和效力的综合分析来论证夫妻“忠实协议”可予公证的法律依据，通过对“忠实协议”的法理价值的考证彰显夫妻“忠实协议”公证的必要性，以此论证夫妻“忠实协议”公证的可行性。
关键词：忠实协议；忠实义务；适法性；效力；价值
从事公证工作的人经常会遇到这样的情况：男女双方手拟定好的其中无一例外地会写着：如一方发生婚外情等违反夫妻相互忠实义务，则家庭所有财产全归另一方所有、净身出户等诸如此类具有惩罚性的条款的“忠实协议”来到公证处要求申办公证。我们公证人员的回答也千篇一律的是“忠实协议”属于道德调整的范畴，法律应止于床帏之外，将之拒之门外。 其实“忠实协议”的出现不是偶然的，它是婚姻家庭法律关系发展的必然结果，是夫妻双方对“忠实”范围的深度约束，同时在某种程度上也更是一种无奈之举。而对于“忠实协议”能否申请办理公证问题，目前在理论上存在激烈的分歧，而在公证实务中对夫妻“忠实协议”的态度是冷漠的。有人认为此类协议法律依据不足，干涉了公民的基本人身自由，属无效协议；也有人认为协议是双方的自愿约定，协议双方应当尊重约定并信守承诺，法律应予以支持。可谓人言人殊、莫衷一是。
一、何为忠实义务及忠实协议
所谓“忠实”, 来自百度汉语词典的解释是对所发誓效忠的对象（国家、人民、事业、上级）、朋友（盟友）、情人（爱人）或者亲人（亲戚）等真心诚意、尽心尽力，没有二心；忠诚代表着诚信、守信和服从。《荀子•尧问》：“忠诚盛於内，贲於外，形於四海。” 汉荀悦《汉纪•文帝纪下》：“ 周勃质朴忠诚， 高祖以为安刘氏者必勃也。 ”忠实自古就是安邦兴国之良策，为人处世之根本，两性结合之实体要义。简言之，忠实就是没有二心，真心真意地对待人和事。
目前，国内的专家和学者对“忠实义务”的定义由于对法律解释的不同，对此的理解也没有一致的意见。但从我国婚姻法的立法宗旨和精神看，夫妻作为依法结合的旨在白头偕老恩爱一生的亲密伴侣，双方理应相互忠诚和尊重，这符合婚姻法的立法宗旨，有利于保护婚姻双方的合法利益。我国作为一个文明进步的社会主义法制国家，这种对夫妻的法律要求是必要的，这就是我们平常老百姓认为的夫妻“忠实义务”。它主要是指贞操义务，即专一的夫妻性生活义务。这也是由婚姻的专一性和排他性决定，要求夫妻不得为婚外性行为，保持性的纯洁性 。
所谓“忠实协议”,就是男女双方在婚前或婚后，自愿制定的有关在婚姻关系存续期间就夫妻双方恪守婚姻法所规定的夫妻之间互相忠实的义务。笔者认为：对于忠实协议的公证事宜，关键是审查有关协议内容是否违反了法律禁止性规定，正所谓法无禁止则可行。如果该协议违反法律禁止性规定的，则当然无效，不应受到法律的保护。但如果协议没有违反法律的禁止性规定，且是双方当事人真实的意思表示也不违反社会的公序良俗原则，即符合《民法通则》第五十五条的规定，则该协议应该是有效的，应当得到法律的积极评价。
二、夫妻“忠实协议”公证的适法性之辩
关于夫妻“忠实协议”的适法性有大体上两种声音，一种声音认为忠实协议有婚姻法作为支撑，于法有据；另一种不同声音的理由是，婚姻法的规定只是宣言性的倡导性的，而婚姻法解释一种也明确了忠实协议的不可诉性，故而法律不予保护，属于道德的调整范畴。
支持者认为： 依据《婚姻法》第四条：“夫妻应当互相忠实，互相尊重；家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系” 的规定，夫妻相互保持忠实是婚姻关系最本质的要求，并且法律允许夫妻双方自行对财产进行不同形式的约定，还规定离婚时无过错方有请求过错(指因重婚、与他人非法同居等严重过错)方赔偿的权利，这就认可了忠实是法律赋予夫妻双方的权利义务是有法可依，于法有据的。“忠实协议”是对婚姻法中夫妻忠实责任的具体化，书面化，符合婚姻法的原则和立法精神，所以应该而且能够得到法律的支持，对此类协议进行公证并无不妥。
反对者认为：夫妻之间的忠实义务，只是一种宣言或道德义务，而不是一项法律义务。对配偶的不忠行为仅仅是道德问题，法律虽不鼓励，但也不应加以限制，是否忠实于配偶，属于公民的人身自由权利范畴，因此也不能通过契约的形式加以限制。另外，婚姻法第四条的关于忠实义务的规定只是倡导性的规定，并无实际操作上的指导意义，应当根据《婚姻法解释一》第三条“当事人仅以婚姻法第四条为依据提起诉讼的，人民法院不予受理；已经受理裁定驳回起诉”的规定，公证不予受理。反对者甚至提出，赋予“忠实协议”以法律效力的另一个后果是鼓励人人效法，以“协议”“拴住”对方，这样势必会增加婚姻的成本，另一方面也会使建立在纯洁的爱情和相互信任基础上的婚姻关系变成类似商人买卖的讨价还价。
笔者认为，夫妻之间的忠实义务应理解为夫妻之间应以共同生活为基本内容，以相互诚实、相互尊重为基本准则，忠于感情、互守贞操，任何一方不得为婚外性行为，必须保持性的专一性，忠实在一定狭义的范围内就是指性的忠实。我国实行一夫一妻制的要义就是将人类的性行为规范在一对配偶之间，除此之外的性行为都是违法的，是对他方性权利的伤害。我国《婚姻法》第四条规定：“夫妻应当互相忠实，互相尊重；家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。”同时第四十六条规定有重婚或者配偶者与他人同居是法定离婚事由之一，无过错方可提请损害赔偿，而这里的过错，主要就是指违反婚姻法规定的相互忠实的义务的情形，属于严重的不忠实行为。据此可知，相互忠实是夫妻之间的法定义务，一方违反此义务可导致不利的法律后果。法律这样规定，对于维护一夫一妻原则，保护婚姻家庭和受害一方的权益，都具有主要的意义。早在我国1950年的婚姻法“夫妻间的权利和义务”一章中就明确规定“夫妻有互爱护敬、相互帮助、相互扶养、和睦团结、劳动生产、抚育子女，为家庭幸福和信社会建设而共同奋斗的义务。” 而现行婚姻法将忠实义务提升到总则的地位，更显示了我国实行严格的一夫一妻制度，提倡夫妻相互忠实、相互尊重的立法理念，对维系夫妻关系的和谐具有指导和导向作用，并将严重的不忠实行为规定有相应的罚则条款，可谓是章法有据易于操作。并不像有些人认为的婚姻法第四条的关于忠实义务的规定只是倡导性的规定，并无实际操作上的指导意义。
另外，从法无禁止则自由的法理角度看，即使夫妻间的忠实义务不是法律强制必须履行的义务，但法律也未明文禁止夫妻双方对此作自由约定。作为夫妻间应当恪守的行为规范，忠实义务应当可以与经济利益合法挂钩，以期得到较好的履行，法律应予认可。《婚姻法》第四条已明确规定夫妻有忠实的义务，而具有惩罚意义的或是夫妻相互约束对方不得有婚外性行为等不忠行为的忠实协议，实际上是对《婚姻法》总则中抽象的夫妻忠实义务责任的具体化，完全符合《婚姻法》的原则和精神。
综上所述，在法律已经明确规定夫妻双方应当互相忠实的情况下，坚持认为相互忠实只是夫妻双方道德义务而非法律义务将其拒之公证大门之外，显然是不正确的，虽然《婚姻法解释一》有 “当事人仅以婚姻法第四条为依据提起诉讼的，人民法院不予受理；已经受理裁定驳回起诉”的规定，但是，在公证领域内，夫妻双方以具体明确的夫妻忠实协议申办公证，只要协议内没有涉嫌违背婚姻自由等法律禁止性规定的内容，公证机构在审慎、勤勉的审查了其符合《民法通则》第五十五条的规定，笔者认为是于法有据，还是可以办理的。
三、夫妻“忠实协议”的效力认定
继 2002年我国首例因婚外情而引发的“夫妻不忠赔偿案”，上海市闵行区法院一审支持了夫妻忠诚协议的效力，判令违反“忠诚协议”的男方对方违约金３０万元人民币，最终当场一次性付清２５万元人民币结案以来。2004年重庆市九龙坡区法院和重庆市一中院又审理了我国首例夫妻“空床费”索赔官司，一审判决时，未直接支持女方的“空床费”诉讼请求，而将其作为精神补偿范畴；二审判决明确单独地支持女方的“空床费”诉讼请求，男方支付女方“空床费”4000元。2007年8月27日，河南省新郑市法院也审理一起违反“不忠诚要赔30万” 夫妻忠诚协议而离婚的案件,一审判决男方赔偿女方精神损失费3万元,但是判决中并没有的“忠诚协议书”作为赔偿的依据，但是将其作为了判决时的参考。
虽然我国法律遵从的是大陆法系派别，判例法在我国还没有上升到审判依据的地位，但是从上述真实的判例来看，夫妻“忠实协议”的效力从某种程度上还是被法院认可的，是审判次类案件的重要参考依据。因此，本文认为，应承认夫妻“忠实协议”的法律效力，并给予法律保护，申办公证当然是其应有之意。
（一）从夫妻双方的行为能力角度认定夫妻“忠实协议”的效力
首先作为依法结合的夫妻双方当事人，均已届成年人范围，是理性的完全民事行为能力人，能够理解他们所签订的协议有可能会导致何种法律后果，在这种情况下，两人毅然决绝地选择了在协议上签字或按指印，就表明他们对如因违反忠实协议承担不利后果有了足够的心理准备。作为公证申请人的民事行为能力不成之为问题。
（二）从夫妻双方的意思自治角度认定夫妻“忠实协议”的效力
订立协议的双方应在平等的平台下就合法的协议进行友好和平磋商，排除一方强迫另一方的可能，在没有欺诈和重大误解的环境下，两个理性的人签订了关于夫妻间的相互忠实的协议，应当认定为是双方的真实意思表示。作为公证申请人的双方不存在意思不真实的情况。
（三）从协议是否违背我国法律的强制性规定和损害国家、集体或社会公众利益等违背公序良俗原则角度认定夫妻“忠实协议”的效力
顾名思义，夫妻间“忠实协议”无非是除床帏之事外就是有关子女抚养和老人赡养之类的约定。纵观我国法律，迄今为止，我国并没有法律、法规禁止夫妻之间在协商一致的情况下订立“忠实协议” 。夫妻间的“忠实协议”是不存在违背我国相关法律的强制性条款的。而是否有损我国国家、集体或社会公众利益的嫌疑，只要是理性的人都不会这样认为的。根据《中国人民共和国民法通则》地八十五条规定“合同是当事人之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。依法设立的合同，受法律保护”。因此，夫妻就“忠实协议”申办公证并无障碍。
（四）从“忠实协议”的性质角度认定夫妻“忠实协议”效力
对忠实协议性质的不同理解，主要有“无效说”和“附延缓条件说”两种观点 。“无效说”认为，“夫妻忠实协议是一种身份协议，不应以合同法的观念来理解。这种协议具有非道德性，不仅可能导致婚姻关系的异化，也会形成对人身自由的约束，最终使婚姻自由名存实亡，因此不应承认其法律效力。” “夫妻之间基于“忠实协议”提起的债权诉讼，既无《婚姻法》上的明文规定，又不能由《合同法》来调整，所以这种“忠实协议”是无效的，法院不应当受理由此产生的纠纷，除非当事人自愿履行，当事人不得就一般的婚外情要求赔偿，也即婚外情赔偿不能强制。” “附延缓条件说”认为，从“忠实协议”违约责任的约定看，其实际上是一种附延缓条件的对夫妻财产关系的约定，当所附条件成就时，协议才能生效。所谓“延缓条件”也称为停止条件，就是我国《合同法》所谓的“生效条件” 。两种观点的基础，在于前者认定“忠实协议”是身份行为，后者认为是财产关系。笔者认为，不论“忠实协议”的性质是身份关系还是财产关系，只要不违反法律强制性规定，就应当有效的。“忠实协议”是包含延缓条件的民事法律关系，所附条件应当是意定条件，而不应是“法定条件”。可能提出的疑问是，前文已经将忠实义务理解为法律规定义务，如何能作为条件约定呢？忠实义务原本为法定义务，但约定在忠实协议之中，被条文化、明确化了，此时应认为构成了约定义务。如果夫妻任一方违反了该约定义务，就应当认定违反约定，应承担不利后果。
（五）从夫妻“忠实协议”是否是对人身自由的限制角度认定夫妻“忠实协议”效力
有论者认为《中华人民共和国宪法》第37条第1款规定：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯”。可见，人身自由是法定权利而不是约定权利。因此，通过人为约定的方式来限制公民的人身自由是不合法的。与情投意合的异性自愿发生性行为，属于人身自由权之一，是一种基本权利，高于其它权利。不能因为要保护其它权利而限制这一基本权利。确认夫妻忠实协议有效，将严重损害部分公民的基本人身自由。笔者认为，宪法赋予每个公民最基本的人身自由权是让作为我国的每一位公民在为民事行为时享有的人身不受非法侵犯的权利，保护公民人身自由。法律并不是不保护不忠实一方的人身自由权利，但是权利从来都是有限制的。如果对双方自愿签订的夫妻“忠实协议”都不承认效力并给予保护的话，难道法院或者法律是要赋予大家都有不忠实的人身自由并强制给予保护么。我想这神圣的宪法不应成为破坏最底线道德的口实，夫妻间的“忠实协议”是将法律规定的忠实义务分解到协议之上，将其具体化、条文化，将“忠实”的内涵明确为屈指可数的“忠实”条款，以约束平等夫妻双方，并无违宪和限制人身自由之嫌疑。
（六）从违反夫妻“忠实协议”的自力救济角度认定夫妻“忠实协议”的效力
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题解释（一）》第三条规定：“当事人仅以违反婚姻法第四条为依据提起诉讼的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。”由这一司法解释可以明确的得出：轻微的违反夫妻间忠实义务的行为是不具有可诉性的。只有严重违背夫妻忠实义务的行为，如《婚姻法》第四十六条规定的重婚、有配偶者与他人同居的行为才被认定为离婚的法定事由，而且无过错方还可一并提起损害赔偿之诉，以弥补自己因对方违反夫妻忠实义务而遭受的精神痛苦。如果只是一般性的违反了夫妻忠实义务或者说单纯的违反了《婚姻法》第四条的规定，尚达不到重婚或者有配偶与他人同居的严重程度，依据上述司法解释，法院是不支持诉请的。在这种情况下，无过错配偶一方如何寻求救济呢？根据以上分析，答案是很明确的。再者，从公证具有预防纠纷、减少诉讼的职能作用角度看，夫妻双方以未雨绸缪的态度通过事先签订“忠实协议”并申办公证不失为预防离婚纠纷之诉的明智之举。
因此，作为成年人的夫妻双方在没有外来干扰因素存在的情况下，自愿达成的，不违背公序良俗原则，其内容不违反我国法律禁止性规定和不损害国家、集体或社会公众利益的旨在约束双方互不违反夫妻忠实义务的协议，应该是合法有效的。当然，对于夫妻“忠实协议”的法律效力认定不能一概而论，应该区分情况予以分别对待，“忠实协议”存在有不正当不合法的违法条款等相关内容的，应认定为无效。
四、夫妻“忠实协议”的法理价值考量
（一）夫妻“忠实协议”的法律价值
法律是以权利和义务为核心构成的行为规范，由国家制定或认可，并由国家强制力保证其实施。法律作为国家保障社会全体成员共同遵守的一种行为规范，是具有强制执行力的，与伦理道德柔性特点不同。伦理道德体现的是社会善良风俗的价值取向，不会强人所难，而法律则不同。如果违反将受到法律的制裁。正因为法律是硬性的，才会有权威性、公正性，才会让民众感知、认同并服膺，正所谓法无信不立。
在许多有关婚姻家庭继承关系的法律规范中，有相当一部分都是从道德规范转化而来，正如韦伯在论法律与道德的关系时认为的一样：“虽然在现代社会中法律已经取得越来越重要的地位，但这并不意味着习惯和惯例（道德）的消失。相反，现代国家往往会通过法律来支持或强化社会的固有道德??任何具有重要社会意义的道德或迟或早都会成为一种法律命令，比如德国民法典中规定：违反公序良俗的交易无效。而习惯或惯例（道德）反过来也会为法律提供支持，或者在法律所无法触及的领域发生作用” 。这部分法律呈现出与道德规范相重合的现象，“夫妻之间应当相互忠实”的要求就体现了这种特殊规范的重合。道德规范一旦上升为法律规范出现时，对它的遵守就不再仅仅是柔性的选择，已成为法律规制的行为规范。
因此，本文认为，夫妻“忠实协议”公证的法律价值在于：一是此项公证体现了正义的价值。正义是从人类社会的所有活动和行为方式中抽象出来的具有公正性、合理性的事物，虽然不同的社会群体对于同一行为往往会有相反的正义观，但就其正义概念的整体来说，无论在历史或现在，都存在人类社会普遍接受的某些正义观念。“夫妻应当互相忠实”的法律价值，体现了人类社会所普遍接受的正义观念。法律确认这一行为规范，表明它坚守了社会的正义的决心和价值取向，遵守这一原则，表明这是社会的进步。二是此项公证体现了社会利益的价值。所谓利益，就是受客观规律制约的，为了满足生存和发展而产生的，人们对于一定对象的各种客观需求。法律对社会的控制离不开对利益的调整，而法律“对利益的调整机制主要又是通过将利益要求转化为一定权利（权利主张、自由、特权、权力），并把他们及相对的义务归诸于法律主体以及通过设置权利和义务的补救办法??惩罚、赔偿等来实现的” 。通过法律的强制力督促人们对婚姻负责，赋予或者确认当事人在婚姻当中应享有的权利，使不履行夫妻相互间义务的当事人承担不利后果，维护婚姻关系的真诚，建立人与人之间相互尊重的社会秩序，不仅是社会利益所在，而且是每一个社会成员的根本利益所在。因此，夫妻“忠实协议”公证以法律约束力的形式体现社会利益价值并以正义价值为基石，充分彰显了社会利益和个人利益的统一、社会主义核心价值观与和谐社会的总体要求。
（二）夫妻“忠实协议”的伦理价值
法律毕竟是一种“奢侈品”，用之不当，其利自伤，道德却是“物美价廉”的。现代社会，在法治比较健全的国家，夫妻应当相互忠实早已成为约束夫妻间行为的法律规范。比如《法国民法典》第212条规定：“夫妻负相互忠诚、相互帮助与救援。” ；《瑞士民法典》第159条规定：“配偶双方负诚实及扶持的义务。”；《德国民法典》第1353条也有类似规定：“婚姻双方相互之间有义务过共同的婚姻生活；婚姻双方互相向对方负责。”；我国澳门特别行政区民法典第1532条也规定：“夫妻双方互负尊重、忠诚、同居、合作及扶持之义务。” 可以说，在具有或正在追求现代文明的法治国家，夫妻之间应当忠实这一义务的伦理价值已成为共识。
婚姻家庭关系在本质上是一个伦理实体，是一个实存的两性结合的伦理关系，伦理道德长期以来都是调整婚姻家庭关系的重要规范。法律与伦理道德的一致性是社会主义婚姻家庭立法的重要特征，我国社会主义婚姻家庭伦理与婚姻法的立法原则和法律精神应当是相辅相成，相互促进的。凡是婚姻法所禁止和制裁的行为，都是社会主义伦理道德所谴责和反对的；凡是婚姻法所要求和倡导的行为，也都是社会主义伦理道德所肯定和支持的。尽管社会上有关婚姻家庭的伦理道德出于多元化状态，但是只有居于主流地位，为党和国家及广大人民群众所认可的社会主义伦理道德才会上升为法律规范，用于指导和规范人们的行为。全国妇联曾就夫妻相互忠实及对婚外性行为的态度在全国范围做了调查，该调查报告显示，有99.4?的人认为夫妻间应当相互忠实，有92.1?的人认为夫妻间有同居的义务，有91.8?的人认为婚外恋和婚外性行为会给家庭带来危害，有75.8?的人提出法律应该对婚外性行为给予制裁。因此，婚姻法从法律的导向性出发，以法律规范的形式将原属于婚姻家庭伦理范畴的忠实义务上升到法律规范的高度，将柔性的伦理道德提升为硬性的法律规范。夫妻间的“忠实协议”把夫妻各自的义务明确化，一视同仁，对夫妻双方都是平等的，对于维护平等和睦、文明的婚姻家庭关系，维护我国一夫一妻制的婚姻制度具有重要现实伦理意义，同时也是对我国善良风俗习惯的尊重。
（三）夫妻“忠实协议”的物质价值与精神价值
公证的物质价值主要体现在公证为人们的生活、生产、交换、分配等方面提供的有用之处。精神价值主要体现在公证可以使人类的物质生产超越纯粹的物质范畴，具有一定的超物质的精神意义，它有助于人们的精神生活和精神文明的生产，成为人们心理上的依靠、慰籍和目标，使人们获得可靠、信任、安全的心理感受。
公证机构受理夫妻“忠实协议”公证申请后依法对当事人的身份、行为能力、当事人所提供的证明材料和所申办的公证事项的真实性、合法性进行审查，防止协议内容有不法条款和无效情形的出现。公证机构站在中立的立场，依据国家法律，公平、公正的引导双方当事人平等地设定权利义务，消除误解和分歧，最终达成一致。如果任一方当事人不履行或者不完全履行约定义务时，此公证的协议将作为最强有力的证据诉诸法院以期合理裁判，继而可以判决书或调解书申请人民法院强制执行。因此，夫妻“忠实协议”公证的物质价值即表现在实现实体法的有用性和约束夫妻双方忠实行为的有用性上。
“法律范畴内的任何规则、准法律规则或者法律之外的行为规范和裁判准则都应当以公平作为基本的价值依据和价值目标。” 公证机构和公证人员在履行公证职责过程中平等、公允地对待当事人，不偏私、不歧视；严格依法办事，为公证当事人提供公平办证平台。
夫妻“忠实协议”公证在办证过程中体现的公平正义精神和理念，使夫妻双方获得真实合法、公平正义和诚实信用的精神感受，为诚实遵守忠实义务奠定精神支撑，在夫妻双方感觉到此协议公证对自己有用性的基础上有了内心确信、感受真诚、心情舒畅的精神愉悦。因此，夫妻“忠实协议”公证给夫妻双方都带来了心理上的安慰和精神上的鼓舞，有利于夫妻情感的稳定和家庭和睦。
五、结语
随着离婚率的不断升高，夫妻双方对婚姻的不安全感也在不断攀升，单纯的伦理与道德调整已经无法满足当事人对于“夫妻应当相互忠实、相互帮助，维护和睦、文明的婚姻家庭关系”的要求，相互限制对方“忠实”的要求已经从感情发展到了权利要求的地步。因此，当下，再以“忠实协议”不能申办公证为借口拒绝办理已无不合时宜了，赋予夫妻以“忠实协议”公证的形式规范夫妻间的情感生活已是大势所趋，是社会经济发展、法制文明建设的必然要求，这有利于维护和睦文明的婚姻家庭关系，对于维护社会和谐稳定和社会伦理道德的巨大进步具有重要意义，同时更是依法治国与以德治国要求的重要体现。
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